第一批

問題1：網絡主播為公司帶貨，雙方是否存在勞動關系？

答疑意見：該問題涉及新就業(yè)形態(tài)下勞動關系的認定問題。根據勞動合同法第七條、《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）第十八條以及《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的相關規(guī)定，勞動關系的核心特征為“勞動管理”，包括勞動者與用人單位之間的人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》（法發(fā)〔2022〕36號）第七條也對依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關系的考量因素作了明確。

勞動者與平臺企業(yè)或者平臺用工合作企業(yè)之間是否存在勞動關系，應當根據勞動管理和用工事實，綜合考量人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性的有無及強弱來判斷。從人格從屬性看，主要體現(xiàn)為平臺企業(yè)的工作規(guī)則、勞動紀律、獎懲辦法等是否適用于勞動者，平臺企業(yè)是否可通過制定規(guī)則、設定算法等對勞動過程進行管理控制；勞動者是否須按照平臺指令完成工作任務，能否自主決定工作時間、工作量等。從經濟從屬性看，主要體現(xiàn)為平臺企業(yè)是否掌握勞動者從業(yè)所必需的數(shù)據信息等重要生產資料，是否允許商定服務價格；勞動者通過平臺獲得的報酬是否構成其重要收入來源等。從組織從屬性看，主要體現(xiàn)在勞動者是否被納入平臺企業(yè)組織體系，成為企業(yè)生產經營組織的有機部分，是否以平臺名義對外提供服務等。

企業(yè)招用網絡主播開展“直播帶貨”業(yè)務，如果企業(yè)作為經紀人與網絡主播平等協(xié)商確定雙方權利義務，以約定分成方式進行收益分配，雙方之間的法律關系體現(xiàn)出平等協(xié)商特點，則不符合確立勞動關系的情形。但是，如果主播對個人包裝、直播內容、演藝方式、收益分配等沒有協(xié)商權，雙方之間體現(xiàn)出較強人格、經濟、組織從屬性特征，符合勞動法意義上的勞動管理及從屬性特征的，則傾向于認定勞動關系。司法實踐中，應當加強對法律關系的個案分析，重點審查企業(yè)與網絡主播之間權利義務內容及確定方式，查明平臺企業(yè)是否對網絡主播存在勞動管理行為，綜合、據實認定法律關系性質。

點評專家：中央財經大學法學院教授、中國勞動關系學院法學院學術委員會主任、中國勞動學會勞動人事爭議處理專業(yè)委員會副會長沈建峰

點評意見：平臺用工過程中的勞動關系認定是當前理論和實踐中的難題。答疑意見從規(guī)范基礎、法理依據和具體方案三個層次回答了帶貨網絡主播與平臺企業(yè)的勞動關系認定問題。答疑意見總結歸納了現(xiàn)有司法政策關于新就業(yè)形態(tài)勞動關系認定的思想和立場，將現(xiàn)有勞動關系認定的從屬性理論，按照人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性三個層次運用于新就業(yè)形態(tài)領域，并結合平臺用工特點提出符合數(shù)字時代勞動關系認定的具體指標。在平臺用工勞動關系認定方法上，尤其強調了綜合判斷以及用工事實優(yōu)先這一在當前理論和實踐中非常重要的勞動關系認定方法。答疑法律和政策依據充分，理論闡釋簡潔清晰，具有操作性，對于解決網絡帶貨主播與平臺企業(yè)的勞動關系認定的案件具有很強的指導意義。

題10：職工在參加單位組織的團建活動中受傷能否認定為工傷？

答疑意見：根據《工傷保險條例》第十四條第五項的規(guī)定，“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，應當認定為工傷。人力資源社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第四條規(guī)定：“職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動中受到事故傷害的，應當視為工作原因，但參加與工作無關的活動除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第四條第二項規(guī)定了“職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的”，被社會保險行政部門認定為工傷的，人民法院應予支持。因此，職工在參加單位組織的團建活動中受傷是否認定為工傷，應當從活動的目的性、費用的承擔、活動安排的內容以及參與人員的組成等多方面進行審慎考量，判斷是否與工作相關。

對于用人單位組織或指定參與的文體活動以及單位組織的要求“經單位指派、選拔等程序才能參與”的活動可作為工作原因，職工在這些團建活動中受傷可以認定為工傷；而用人單位以工作名義安排或者組織職工參加餐飲、旅游觀光、休閑娛樂等活動，或者從事涉及領導、個人私利的活動，一般不認定為“因工作原因”。

綜上所述，職工在參加單位組織的團建活動中受傷能否認定為工傷，應當判斷該團建活動是否與工作相關，并從活動的目的性、費用的承擔、活動安排的內容以及參與人員的組成等方面進行綜合認定。另外，有些類似案例可供參考，如（2020）粵行申1161號、（2019）遼行申211號、（2019）蘇行申1046號、（2019）滬03行終67號。

點評專家：中央財經大學法學院教授、中國勞動關系學院法學院學術委員會主任、中國勞動學會勞動人事爭議處理專業(yè)委員會副會長沈建峰

點評意見：“工作原因”是工傷認定的核心要素，也是最困難的要素。在工作時間、工作場所發(fā)生傷害認定工傷時如此，非工作時間和工作場所發(fā)生傷害認定工傷更是如此。本條答疑意見以團建活動中受傷能否認定工傷為起點，系統(tǒng)整理了現(xiàn)有涉及單位組織活動期間遭受傷害工傷認定的相關規(guī)則，詳細回答了這個近年來實踐中比較多見、處理起來也比較棘手的問題。本條答疑意見不僅通過具體問題闡釋了在單位組織活動期間受到傷害時工傷認定的一般思路，還通過舉例從正反兩個方面闡釋了認定活動內容與工作關聯(lián)性的具體情形，對司法實踐具有指導價值?？傮w來看，本條答疑意見是對單位組織活動期間受到傷害時工傷認定問題的有益探索，對該問題的解決具有很強的指引和參考價值。

第六批

問題2：用人單位與勞動者連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，期滿后用人單位對續(xù)訂無固定期限勞動合同是否享有選擇權？

答疑意見：勞動合同法第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！备鶕撘?guī)定，在勞動者不存在勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形下，如果用人單位與勞動者訂立了一次固定期限勞動合同，在訂立第二次固定期限勞動合同時，應當預見到期滿后存在訂立無固定期限勞動合同的可能。如果勞動者在固定期限勞動合同期間遵紀守法，完成了工作任務，可以依法要求與用人單位續(xù)訂無固定期限勞動合同，用人單位也應當續(xù)訂，這有利于引導勞動者遵紀守法努力工作，也符合用人單位的利益。因此，在已具備勞動合同法第十四條規(guī)定的應當訂立無固定期限勞動合同條件的情況下，勞動者續(xù)訂無固定期限勞動合同的權利應予保障，如果用人單位不同意續(xù)訂合同，應當按照勞動合同法第四十八條規(guī)定承擔法律后果，即“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/span>

此外還需注意的是，勞動者在兩次固定勞動合同期滿后繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未表示異議，但未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，勞動者主張用人單位支付未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資差額的，應予支持。支付勞動者的第二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月計薪日計算。此類爭議的仲裁時效期間適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款的規(guī)定，從用人單位應當訂立勞動合同的次日起計算。