隨著生活成本不斷提高，兼職在現(xiàn)代社會(huì)中越來(lái)越普遍，“上班搞主業(yè)，下班搞副業(yè)”成了許多人的常態(tài)。與此同時(shí)，因兼職引發(fā)的勞動(dòng)糾紛也日益增多，那么，兼職人員與用人單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？用人單位應(yīng)當(dāng)如何防范風(fēng)險(xiǎn)呢？

兼職能不能算勞動(dòng)關(guān)系？

大壯于2019年7月31日進(jìn)入甲公司工作，雙方簽訂過(guò)數(shù)份勞動(dòng)合同，2021年7月31日，大壯申請(qǐng)離職。同日，大壯與甲公司的法定代表人開(kāi)設(shè)的另一家公司乙公司簽訂了期限為2021年8月1日至2021年9月30日的《兼職合同》，約定大壯在乙公司擔(dān)任兼職，從事電話(huà)銷(xiāo)售產(chǎn)品及服務(wù)工作，并明確雙方不屬于勞動(dòng)關(guān)系；乙公司按銷(xiāo)售額的3%至5%給大壯作為傭金獎(jiǎng)勵(lì)，雙方還對(duì)社保個(gè)人繳費(fèi)部分和公司繳費(fèi)部分的承擔(dān)做了約定。

之后，大壯繼續(xù)工作，工作崗位和工作內(nèi)容均未發(fā)生變化，甲公司按月發(fā)放大壯工資，并為其繳納社保，大壯一直工作至2022年7月28日。

2022年8月2日，張某申請(qǐng)仲裁要求甲公司支付其2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資及2021年10月1日至2022年7月31日期間的未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。

甲公司辯稱(chēng)，雙方勞動(dòng)關(guān)系已于2021年7月31日終結(jié)，故大壯于2022年8月2日申請(qǐng)仲裁主張2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資，已經(jīng)超過(guò)法定時(shí)效。

2021年7月31日之后雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，故不同意支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，大壯作為完全民事行為能力人與乙公司簽訂了《兼職合同》，明確了雙方系勞務(wù)關(guān)系，且大壯在釘釘聊天記錄中多次提到“我是兼職還能想著我”“在家兼職沒(méi)有底薪我也能接受”等?？梢?jiàn)，雙方不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

其次，要根據(jù)是否符合勞動(dòng)關(guān)系的基本特征來(lái)判斷雙方是否屬于勞動(dòng)關(guān)系。第一，從勞動(dòng)力的交換形式來(lái)看，勞動(dòng)關(guān)系的基本特征之一在于勞動(dòng)力的交換形式，即勞動(dòng)者提供勞動(dòng)、用人單位支付對(duì)價(jià)。

本案中，大壯的收入不來(lái)自其提供的勞動(dòng)，而是來(lái)自其銷(xiāo)售額的計(jì)提部分，有業(yè)績(jī)則有報(bào)酬，無(wú)業(yè)績(jī)則無(wú)報(bào)酬，故雙方關(guān)系不符合勞動(dòng)力的交換形式。

第二，從勞動(dòng)關(guān)系的人身從屬性來(lái)看，勞動(dòng)關(guān)系中用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理和支配，但是甲公司沒(méi)有對(duì)大壯的日常工作進(jìn)行全程管理，工作時(shí)間也由其自行安排，無(wú)須考勤，故雙方關(guān)系不符合勞動(dòng)關(guān)系的從屬性特征。